衍生品交易法律风险及其防范

　　法律风险是指由于衍生交易合约在现行法律范围内无效而无法履行，或者合约条款订立不当等原因引起的风险。

　　衍生品交易法律风险的产生在相当程度上是由于这个市场发展过快造成的。由于衍生金融交易是一种新型的交易，其交易品种的日益繁多、交易规模的急剧膨胀大大快于市场建设的其他方面，比如相应的法律法规不健全，无法可依和无先例可循的情况经常会出现。举例来说，在交易对手申请破产保护时，司法裁决往往不能确定净额结算协议是否有效;同时，对于破产前为衍生品交易提供的担保是否有效在司法实践中也不明确，等等。

　　衍生品交易法律风险的表现形式主要有：与法律规定不具备签署合约能力的当事人签署合约，从而导致合约无效的风险;合约中的具体条款与有关法律法规相抵触而无效的风险;因征税而在经济上蒙受损失的风险;尽管合约有效但因制作失误或解释失误而蒙受意外损失的风险;对客户解释合约内容时违反有关解释义务而被客户起诉要求损失赔偿的风险等等。

　　为防范在衍生品交易中出现的法律风险，银行首先要确保其交易对手具有相应的资格从事衍生金融的交易活动，并确保交易对手有充足的法律依据去履行衍生交易合约的法定义务。目前，国内商业银行参与外盘的衍生品交易时，一般都要求交易对手是ISDA的成员，这样对于有效防范这方面的法律风险起到了积极的作用。其次，在衍生品合约条款中，银行应当明确设立交易对手的抵押品或保证金用于弥补交易方的损失的相关条款，并清楚列明如果出现违约时应当支付的罚金数额。

　　识别和防范衍生品交易的法律风险的主要内容包括：

　　1、当每一笔衍生交易发生前，都应当分析该笔交易的合法性。即该衍生合约是否在该国法律范围内有效，或交易对手是否有从事该笔衍生交易的资格和权利，这是避免法律风险的日常性基本措施;2、分析交易对手所在国在该合约方面的有关规定，如税法中有关税收待遇的规定，并分析由于这些规定对于银行参与这笔衍生交易来说可能造成的损失;3、分析交易对手所在国的破产法律，即交易对手一旦出现破产或违约的情形时可能产生的法律结果。例如，对于破产后盈余是否可以相抵的规定，就会给银行的收益带来相应的影响;4、分析交易对手所在国的法律制度可能出现的变动。一国政策的变动，以及对于现行法规制度的补充，都可能造成相应的法律风险。因此，参与衍生金融交易的银行有必要对市场所在国的政治、法律环境进行深入的了解，这样才可能避免一旦政局变动而形成的相关法律风险。

　　由于历史和社会的原因，应该说欧美一些发达国家的银行的法律风险意识很高，对法律风险的管理也是相当严格的。但是在其他一些地区的国家，很多交易对手合约意识是比较低的，容易轻视对衍生交易法律风险的防范。衍生金融交易涉及的产品合约结构设计复杂，有关的法律问题很多都没有法院判决的先例可供参考，而且整个合约充满了令人费解的专业英语，签署合约时发生解释上误差的可能性是很大的。因此，国内银行在参与国际衍生金融交易时，应当从以下几方面着手，防范相关法律风险，减少不必要的纠纷和损失。

　　1、设置专门的法律事务部门。涉及衍生品交易的法律问题应当由业务操作部门交由法律事务部门进行处理。法律事务部门也应当对业务操作部门提出相应的法律指导，比如，要求向交易对手索取资格证明文件、要求按照法律规范核实合约条款等等;2、配备法律专门人才。衍生品交易涉及的法律事务的专业性要求很高，不仅要熟悉法律知识，还要懂得衍生交易的知识，以及英语水平熟练等。目前，国内各大银行虽然有不少的法律人才，但能处理衍生交易法律事务的人才还不多，因此，需要加强这方面人才的培养或者委托外部专业律师;3、制度的建设。一家银行要参与衍生金融交易，应当制定相关的规章制度。规章制度要体现本国法律的要求，还要体现出衍生品交易的特殊性。严格做到每笔衍生交易的程序规范，充分考虑可能出现的法律风险，采取相应的应对措施。尽可能把法律风险控制在交易发生前;在交易过程中，要随时监控可能出现的法律风险;一旦出现法律风险，要及时启动风险处理程序，把损失降低到最小。